Здавалось би, при одинакових стартових умовах, які визначались однаковим градусом боротьби з релігією на просторі СРСР і спільною радянською правовою системою, Грузії, тим не менше, вдалось розпочати свій, такий що відрізняється від українського, правовий шлях у розвитку відносин з релігійними організаціями. Назагал даремно шукати тут якихось правових порад чи конструкцій для вжитку, і все сталось наче само собою, органічно, і ця органіка випливає зі здорового глузду, який радить не поспішати і починати все з діалогу, з намагання зрозуміти складного партнера, яким є церква чи релігійна організація. Це видно навіть при поверхневому знайомстві з грузинським релігійним законодавством, в якому, виявляється, досі не існує відповідників українському чи російському закону про свободу совісті. Його відповідник розміщений в Конституції Грузії — і цього достатньо як для верховного основного принципу, який не потребує ніяких уточнень, що лише девальвують і знецінюють його конституційний зміст.

Сучасне правознавство доводить, що у галузі права предмет регулювання носить первинний характер не лише щодо нормативної бази, а й щодо методу правового регулювання [1, с. 267], і що жоден нормативний акт не в змозі “виробити” те коло суспільних відносин, які він врегульовує. При порівнянні стартових умов наших країн необхідно виходити з того, що ці тези однаково відносились до них, виходити з відсутності суспільних відносин між державою і релігією або з примітивного їх стану, з необхідності започинати їх ніби з нуля. І тоді їх сучасний стан при порівнянні може показати два — різні і взаємовиключні — шляхи.

В нашому випадку держава та її апарат залишились першими дійовими особами в полі творення права, отримали “завдання” швидко і негайно мати все, максимально “догнати” хід цивілізації. Цим самим тільки підживились старі догми з найбільш популярною науковою концепцією, якою, як і раніше, залишився в нас юридичний позитивізм з його специфічним вирішенням питання про співвідношення права і джерела права. Як зазначає Олег Первомайський, цю специфіку ми успадкували від радянської юридичної науки [2]. Традиційне бачення проблеми джерела права розвивалося в дослідженні і подальшому обгрунтуванні двох аспектів його розуміння — формального і матеріального. Зовнішні форми вираження і закріплення права (правовий звичай, нормативний юридичний акт і т. п.) розглядалися як формальне втілення джерела права. У матеріальному ж аспекті під джерелом права малося на увазі щось більш значуще, а саме вказівка на те, що є суть права. Такий двоаспектний підхід дозволив у вченні про джерела права застосувати положення філософії марксизму та позитивізму одночасно. Перша, розкриваючи матеріальне значення джерела права (а по суті самого права), розуміла під ним те, що втілювалося в позитивній нормі, а саме волю панівного класу, держави. В той час як юридичний позитивізм дозволив до межі спростити пошук об'єктивованого права шляхом ототожнення останнього з законом. Тому якщо і виникали сумніви у фактичному змісті вищезгаданої волі, то уподібнення права законодавству не залишало можливості ухилитися від того, що було зафіксовано у викладеній нормі, навіть при її суперечності розуму і справедливості.

Проте право не тотожне закону, і ми приходимо до переконання, що і в «матеріальному» аспекті право навряд чи варто зводити до волі пануючого класу або держави через невідповідність цих уявлень ідей верховенства права, правової держави і ще багатьом інститутам демократії. На зміну цим поглядам прийшло нове тлумачення права, на підставі чого під правом розуміється об'єктивування буття розуму, яке дійсно може бути формально зафіксовано в правовому звичаї, судовому прецеденті і т. п., але від цього воно не перетворюється в тотожність ні одного з них окремо, ні їх сукупності. Бо суддя, законодавець чи інший правопознаючий суб'єкт має право на помилку і схильний до несвідомої помилки в пізнанні права, навіть якщо досягнення ідеального втілення права у створюваному ним джерелі права є його найважливішої метою. Виходячи з вищевикладеного, слід відкинути постулат юридичного позитивізму про неодмінну тотожність законодавства праву.

Все це вказує на те, що право можливо лише з більшим чи меншим успіхом пізнавати, проте його неможливо створити конкретному суб'єкту. Міфічна воля панівного класу, держави в дійсності представляла і представляє собою волю окремої людини або більш-менш конкретного кола людей, яким властиво помилятися з приводу того, що розумно і справедливо, або, на жаль, бажати і зовсім протилежного у своїх приватних інтересах. Тому і ясна глибинна сутність диференціації права і його зовнішніх форм закріплення, коли при нерозумності і несправедливості будь-якого закону зберігається можливість апелювання безпосередньо до права. Якщо ж відмінність закону і права буде нівельовано, то, можливо, в дійсності і буде затверджена несправедливість.

Тому, на думку О. Первомайського, зіткнення того ж законодавця з правом полягає не в його творінні, а в пізнанні права. Виходячи з цього, О. Первомайський виводить термін “правопізнання”. Творчість дійсно існує, але всього лише як наслідок правопізнання, і полягає у творенні джерел права, інакше законотворчості, нормотворчості. Неможливо випустити з уваги і факт неминучого суб'єктивізму правопізнання, коли сформоване уявлення про право в більшій чи меншій мірі обумовлено світоглядом в цілому і правосвідомістю зокрема певного соціального суб'єкта. Абсолютно усунути цей суб'єктивізм неможливо, але існуюча форма пізнаного права — не догма (у всякому разі, не повинна нею бути) і тому буде знову і знову піддаватися перевірці в разі її сумнівності (протиріччі іншого джерела права, сформованому більш авторитетним або досвідченим суб'єктом, наприклад, міжнародною правозахисною організацією, законодавцем) або, що більш важливо, невідповідність самому праву. Власне, цим процес пізнання права нічим не відрізняється від пошуку знання в інших сферах людського буття. Ще не пізнане відшукується, а згодом нескінченно перевіряється на істинність подальшим пізнанням.

Звідси стає зрозумілим, що джерело права у дослідника — це не якась крайня статична формула, а процес з двох нероздільних актів правопізнання і правореалізаційної діяльністі. Процес з дійовими особами, соціальними суб’єкти, які одночасно творять джерело права і яке творить їх. Врешті це, якщо брати до увагу учасників — соціальних суб'єктів — і є побудовою тих суспільних відносин, які в праві є предметом регулювання, що носить первинний характер. Саме такі проблеми вирішувались в наших країнах, і саме тут відбулось те, що призвело до різних шляхів їх розвитку.

Першим кроком, яким започаткувалась різниця шляхів побудови відносин держави і релігії в Україні і в Грузії, стала різниця у створенні цивільних кодексів. До 1990 р цивільне право Грузії строго слідувало за загальними для СРСР зразками. ЦК 1923 і 1964 рр. копіювали відповідно ЦК РРФСР 1922 і 1964 рр. Так само як і в інших колишніх радянських республіках, цивільне право Грузії вже у 1990-х роках було перетворено відповідно до принципів ринкової економіки та романо-германських цивілістичних традицій. Формування основ сучасного громадянського права здійснилось прийняттям в 1997 р. нового Цивільного кодексу Грузії. Цей акт був підготовлений за участю німецьких вчених-цивілістів і не ґрунтується, на відміну від більшості пострадянських ЦК, на Модельному цивільному кодексі, затвердженому Міжпарламентської Асамблеї держав-учасниць СНД. За своїми концептуальними засадами, структурою, змістом і термінологією грузинський ЦК набагато ближче до центральноєвропейських кодексів.

Законодавства країн колишнього СРСР взяли за основу Модельний Цивільний кодекс для країн-учасників СНГ. Модельний Цивільний кодекс був прийнятий в 1994 році Міжпарламентською Асамблеєю держав-учасників СНГ і став використовуватись як базовий при ухваленні національних Цивільних кодексів. В тому числі й Україною. Але відсутність суспільних відносин, відсутність соціальних суб’єктів перетворило правотворче поле в нашій країні на майданчик для змагань політичних і академічних амбіцій. Все це в більшості велося майже винятково заради марнославства, позерства про людське око, чи просто аби підкреслити свою визначну державну роль і увійти в історію.

Виділимо два моменти. Модельний кодекс пропонував своєрідний універсалізм, згідно якого цивільним правом повністю регулювались як приватні майнові відносини, так і приватно-публічні, якими є контрольоване державою використання майна для підприємницької діяльності. Відповідно до цього Модельний кодекс створив універсальну форму юридичної особи і такою формою стала форма об’єднання майна громадян для зайняття прибутковою діяльністю і її стали застосовувати до всіх об’єднань громадян.

На відміну від цього, Грузинський Цивільний кодекс, хоч і не передбачає поділу приватноправових відносин на цивільні і торгові і його норми поширюються на підприємців, але багато положень, що стосуються підприємницької діяльності, не увійшли до Цивільного кодексу (наприклад, в ньому немає норм про індивідуальних підприємців і комерційні організації). А також, що особливо важливе, законодавство Грузії розводить по різних нормативних актах утворення підприємницьких і непідприємницьких (некомерційних) юридичних осіб. В статті 24 Цивільного кодексу, де зазначено поняття і види юридичних осіб, юридичні особи діляться на юридичні особи публічного права і юридичні особи приватного права, які, в свою чергу, поділяються на підприємницькі і непідприємницькі (некомерційні) юридичні осіби. Тут же, в п. 5 зазначено – “Юридична особа, метою якої є підприємницька (комерційна) діяльність, а також її філія повинні створюватися у відповідності до Закону Грузії “Про підприємців” [3].

І хоча український законодавець намагався доповнити Цивільний кодекс Господарським кодексом, останній так і залишився здебільшого декоративним елементом в українському праві. При порівнянні цих двох шляхів, українського і грузинського, можна робити висновок що перший наче передбачає розвиток приватного права, приватної власності і самих власників, і врешті ті власники зможуть протиставляти себе державній владі і таким чином творити межу приватного і публічного права. Другий зразу вводить цю межу, і таким чином творить простір свободи, простір, де можуть творитися як приватна власність, так і самі власники. В принципі, і перший проголошував первинність приватної волі і приватної власності, теж вводив межу приватного і публічного права. Втім, в нульових початкових умовах, в умовах знищення приватної власності і самого права другий метод виявився дієвішим. Як до того, так і після розвалу СРСР, держава і її апарат звично залишились першими дійовими особа в полі творення права і без проблем підминали під себе те, що називали паростками громадянського суспільства. В українському цивільному праві це проявилось в тому, що єдиною формою утворення і існування юридичних осіб приватного права стала форма з Модельного кодексу, яка застосовувалась до підприємницької діяльності. Це тим самим дало можливість державі поводитись з громадськими утвореннями як з публічно-правовими і цим самим пояснити собі і навколишньому світу введений тотальний контроль за доходами і розходами об’єднань громадян і релігійних організацій, які мають статус юридичної особи і, що найбільш неприйнятне, регламентувати і регулювати їх утворення. Втім, такий контроль існує і в грузинському праві, але виведення утворення підприємницьких структур за межі Цивільного кодексу надалі дало можливість в майбутньому органічно зробити наступний крок в грузинському законодавстві.

Другою крайньою формою українського універсалізму в цивільному праві, яка відрізняє його від грузинського, став новий момент щодо особистих немайнових відносин. Так звані немайнові відносини в “чистому вигляді” (тобто не пов'язані з майновими) регулювалися ЦК 1963 p. тільки у випадках, передбачених законом (наприклад, захист честі, гідності та ділової репутації). На думку авторів нового Цивільного кодексу, поділ особистих немайнових відносин на два види був сам по собі досить штучним, але головним, на їх думку, було те, що суб'єктам цивільного права відмовлялось у захисті особистих немайнових прав цивілістичними засобами. Новий ЦК регулює всі немайнові відносини незалежно від їх зв'язку з майновими. Причому автори ЦК зайняли позицію саме регулювання цих відносин, а не тільки їх захисту.

ЦК вперше у світовій практиці кодифікацій цивільного законодавства присвячує врегулюванню особистих немайнових відносин окрему книгу (ст.ст.269—315 ЦК). Законодавець пов'язує це з тим, що в сучасному світі значущість особистих немайнових прав є настільки високою, що вони є передумовою забезпечення справжньої свободи власності, свободи договору, свободи підприємництва і всіх інших прав, які існують у матеріальній сфері суспільства. Це та духовна основа суспільства, яка дає змогу повною мірою реалізувати принципи громадянського суспільства. Саме через це ст.1 ЦК згадує особисті немайнові відносини перед майновими відносинами.

Втім, авторам нового ЦК тут відмовило просте відчуття міри. Називаючи свій твір “малою конституцією” і гарантуючи всім суб'єктам цивільного права захист всіх особистих немайнових прав цивілістичними засобами, вони упустили той момент що деякі, проголошені Конституцією України особисті права громадян, мають декларативний характер і захисту цивілістичними засобами не потребують. В цьому можна пересвідчитись, скориставшись простим тестом. Користувачі професійної правової системи НАУ знають, що ця правова система України поєднує базу судових рішень та базу правової і аналітичної інформації. Кожна стаття чи пункт нормативного акту тут мають додаткове меню, за допомогою якого можна читати всі судові рішення і судову практику, що застосовують цю статтю чи пункт, і якими система володіє. І от, якщо включити це меню для статті 314 “Право на свободу об'єднання”, згідно якої всі фізичні особи мають право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації, ми не знайдемо жодного судового рішення, в якому застосовувалась чи цитувалась ця стаття. Кілька рішень, яких все ж таки система наводить, притягнулися автоматично і цією дією система виловила рішення, в текстах яких ця стаття наводилась помилково, через допущену граматичну помилку. Це мертва стаття і навіть гіпотетично, використовуючи здоровий глузд, важко уявити ситуацію, в якій один громадянин зможе перешкоджати другому громадянину реалізувати право на об’єднання. Але тут є і більш значущий дефект. Ставлячи за мету не тільки захист а і регулювання відносин, які виникають при утворенні громадянами громадських об’єднань, автори кодексу прирівняли ці відносини до корпоративних, господарських відносин, які виникають між громадянами при об’єднанні майна з метою його використання в підприємницькій діяльності. Причому як при утворенні об’єднань громадян, так і при утворенні релігійних організацій.

Незайве тут нагадати про існування реального розмежування матеріальної і духовної діяльності громадян, при ігноруванні якого українське цивільне право намагається регулювати ще й духовну діяльність. Цим, крім того, була проігнорована і правова межа, яка передує утворенню межі між приватним і публічним правом і яка додатково розрізняє нормативи права і внутрішні настанови громадських і релігійних організацій. Все це, вкупі з “універсальною” формою юридичної особи, створило патологію в українському цивільному праві, й одним з наслідків такого стану є конфлікти при т.з. зміні підпорядкування релігійної громади. Конфлікти в духовній сфері, в питаннях віри український законодавець на подив усьому світу намагається вирішувати цивільним правом.

На відміну від цього, стаття 18 Цивільного кодексу Грузії зберегла традиційну редакцію визначення немайнових відносин і вони регулюються тільки у випадках, передбачених законом — захист честі, гідності та ділової репутації особи. І надалі це дало змогу реалізувати законсервований потенціал, який існував у випадку розділення форм юридичних осіб.

В 1999 році в Грузії приймається Закон Грузії “Про юридичну особу публічного права” [4]. Юридичні особи публічного права існують і в українському законодавстві, але саме грузинський законодавець, відійшовши від намагань надати в цивільному праві універсальну форму і єдиний механізм утворення для всіх юридичних осіб, зумів в подальшому використовувати потенціал ідеї юридичної особи публічного права. Сама ідея існування і включення юридичної особи публічного права в систему цивільного права завжди супроводжується значною критикою. Але виділимо погляди безумовного лідера означеної теми, який пропонує ввести в обіг це поняття – В.Є. Чиркіна. [5, с. 12] В праці він виділяє основні ознаки поняття і з них виділимо дві, які й підкреслюють законодавчий потенціал поняття юридичної особи публічного права, а саме:

- воно має особливе цільове призначення: реалізація не просто загальних, а суспільних інтересів;

- юридична особа публічного права створюється особливим шляхом: не в порядку угоди, установчого договору і т.д., а на основі визнання вже існуючого явища або шляхом використання розпорядчого порядку.

Виходячи з особливого шляху утворення, який не описується цивільним правом, а також з цільового призначення, по Закону Грузії від 28 травня 1999 г. “Про юридичних осіб публічного права” юридична особа публічного права може бути створена на основі закону, указу президента країни, адміністративного акта органу державного управління в прямо передбачених законом випадках, нормативного акту вищого виконавчого органу автономної республіки. Вона може бути також створена спільно кількома державними органами управління. Тобто слід виходити з того, що юридичні особи публічного права — суть органи публічної влади, призначені здійснювати владні функції. Такі організації не повинні брати участь в цивільних правовідносинах від свого імені і в своїх інтересах (оскільки вони не є юридичними особами приватного права, наприклад, держбюджетними установами), але держава й інші публічно-правові утворення при необхідності особистої участі в названих правовідносинах можуть використовувати дані організації. Але надалі стає зрозумілим, що існує коло громадських утворень, цілі яких виходять далеко за межі цілей їх засновників чи учасників, і механізм утворення яких також не може описуватись цивільним правом. Врешті існують громади, які виникли набагато раніше утворення держави, на території якої вони існують. Зрозуміло, що недоречним буде застосування до них і права цієї держави.

Втім, якщо говорити про потенціал, то його дія не стільки в провадженні форми юридичної особи публічного права, скільки в тому, що такими діями грузинський законодавець запустив, знову ж таки, органічний шлях вирішення проблеми. В країнах з усталеними правовими традиціями, еволюція яких не переривалась катастрофічними соціальними експериментами, використовується метод нормативного (формального) регулювання, при якому не закріплюються універсальні ознаки юридичної особи, а тільки вказується на тип організації, які володіють цим статусом. При цьому юридична особа є ніби універсальною формою, “дужками”, які охоплюють різноманітні людські об’єднання і, як стверджують деякі дослідники, юридична особа – це не вид суб’єкта права, а союзна властивість, якою наділяється законодавцем та чи інша спільнота. Законодавець має перед собою сформований, готовий результат правоутворення, процесу поступового визрівання правових форм. Він їх не винаходить, а знаходить в правовій реальності. Закріплена в законі форма правової життєдіяльності є результатом органічного функціонування всієї системи правопорядку. Такою органікою в національному праві Грузії став т.з. “Грузинський конкордат” [6]. Для його укладання в національному праві було все необхідне, і 22 жовтня 2002 року парламент країни затвердив конституційну угоду між державою Грузія і Грузинською Православною Церквою (ГПЦ), згідно якої держава присвоїла церкві статус історично сформованого суб’єкта публічного права – юридичної особи, яка здійснює свою діяльність за церковними (канонічними) правовими нормами. Зібравши воєдино існуючу в реальності різноманітність форм громадських утворень, існуючу сотні років реальну відмінність канонічного права та світського права, держава Грузія зуміла запустити в дію джерело права, яким є конституційний принцип відділення держави від церкви. Напочатках ще вузько, ще тільки в межах відносин з ГПЦ.

Але надалі все проходило в непростих, іноді гострих відносинах релігійних громад з державою і законодавцем. Тобто конституційний принцип ожив, ним стали користуватись, і держава не встановлює одноособово закон, а поступово, крок за кроком, і при цьому обговорюючи кожну зміну з партнерами. У 2005 році до статті 1506 Цивільного кодексу була внесена поправка, за якою релігійним об'єднанням було дано право реєстрації у вигляді фонду або союзу. Згодом порядок реєстрації був максимально спрощений і в Цивільний кодекс замість “союзу” і “фонду” було внесено запис про непідприємницьку некомерційному юридичну особу. Однак кілька релігійних об'єднань — католицька, вірменська апостольська, лютеранська, баптистська церкви, громади іудеїв і мусульман — відмовлялися від користування статусом юридичної особи приватного права, заявляючи, що для них неприйнятно існування в якості якого-небудь фонду або союзу, тим більше, що Православна Церква Грузії являє собою юридичну особу публічного права. Відповідно, вони вимагають або прийняття чіткого закону про релігійні об'єднання, або ж оформлення окремої угоди з тією чи іншою конфесією (за прикладом конкордату). 1 липня 2011 року парламент Грузії прийняв поправки до Цивільного кодексу, за якими релігійним об'єднанням дається можливість вибору — вони можуть зареєструватися у вигляді юридичних осіб публічного права, і п'яти релігійним об'єднанням присвоюється статус юридичної особи публічного права. Офіційну реєстрацію отримали Вірменська Апостольська церква, Римо-Католицька церква, Мусульманська громада, Іудейська громада і Баптистська церква. При цьому ця норма закону не обмежує релігійне об'єднання, при бажанні зареєструватися у вигляді некомерційної юридичної особи приватного права або взагалі не проходити реєстрацію та існувати у вигляді незареєстрованого союзу. Також було уточнено, що в якості юридичних осіб публічного права зможуть зареєструватися тільки ті релігійні об'єднання, які визнані релігіями в законодавствах країн-членів Ради Європи [7].

Підсумково можемо зауважити, що в незрілих суспільствах, в суспільствах з відсутніми як суспільними відносинами, так і зрілими суб’єктами цих відносин, авральне перетягування якихось зразків нормативних актів фактично блокує їх розвиток, перекриває територію, на якій ці суб’єкти можуть утворюватись і діяти. Конституційний принцип відділення, як основний у відносинах держави з релігійними організаціями, бере свій первинний зміст не з голови одного чи групи мудреців, а з реальних відносин і вставляється він в певну систему взаємодій.

Анатолій Дутчак

[1] Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В. М. Карельского и проф. В. Д. Перевалова. – М.: НОРМА, 2003. – 616 с.
[2] О. Первомайский. Давайте переосмыслим. К новому пониманию источника права. Юридическая практика №8(218), 20.02.2002.
[3] Гражданский кодекс Грузии https://matsne.gov.ge/ru/document/download/31702/81/ru/pdf (дата звернення – 20.01.2019)
[4] Закон Грузії «Про юридичну особу публічного права», Законодавчий Вісник Грузії, საქართველოს საკანონმდებლო მაცნე, 20(27), 09/06/1999.
https://matsne.gov.ge/ka/document/view/19204?publication=0&fbclid=IwAR1woOlUlXrWyGfrOee-sKLb8MAl3HVHCoZX2shJkwSpZwC9qdag_tY-b1k (дата звернення – 20.01.2019)
[5] Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М. : Норма, 2007. — 352 c.
[6] Конституционное соглашение между государством Грузия и Грузинской апостольской автокефальной православной церковью.
http://www.pravoslavie.ru/orthodoxchurches/40230.htm (дата звернення – 20.01.2019)
[7] Закон Грузії «Про зміни до Цивільного кодексу Грузії», Законодавчий Вісник Грузії, საქართველოს საკანონმდებლო მაცნე, 05/07/2011.
https://matsne.gov.ge/ka/document/view/1397061?publication=0&fbclid=IwAR0SlnQogbFqNXg4Y9XWrmcXnLS9hTuAMIBWy9keAqiQnwKuhyWSz2p19o (дата звернення – 20.01.2019)

Фото comments.ua

Теги: